Originariamente inviato da: Loberto

Non capisco se le indagini geognostiche che possiamo effettuare debbano essere effettuate solamente senza utilizzo di mezzi speciali, non sarà mica che dobbiamo farle con pala e piccone?

Sui mezzi speciali di indagini geognostiche c'è un pò di confusione. Riporto un passaggio del mio ricorso pendente al TAR PA:

Le “trivellazioni e perforazioni di sondaggio” compaiono in effetti sotto i codici CPV, relativi ai lavori, nn. 45120000 - 4 (categoria generale), 45121000 - 1 (trivellazioni di sondaggio), 4512200 - 8 (perforazioni di sondaggio).
Nella descrizione della classe 45.12 è chiaramente detto che “questa classe non comprende … prospezioni di giacimenti di petrolio e di gas, le prospezioni geofisiche, geologiche e sismiche, cfr. 74.20.”
Tra i CPV lavori, il codice 74.20 viene richiamato come parametro di esclusione di attività che invece rientrano nei servizi; tali specificazioni servono proprio a evitare confusione laddove la distinzione tra le categorie appaia labile.
Ebbene, il codice 74.20 è richiamato altre due volte nella classe 45.21 (lavori generali di costruzione di edifici e lavori di ingegneria civile): “questa classe non comprende: …
- attività in materia di architettura e di ingegneria, cfr. 74.20;
- gestione di progetti di costruzione, cfr. 74.20”.
La classe 74.20 corrisponde ai codici CPV da 7420000 in poi, che a loro volta sono direttamente connessi (ed anche appaiati nello schema di riferimento) ai codici CPC 867 -, individuanti le singole categorie di servizi negli appalti pubblici di rilevanza comunitaria.
Proprio la classe 74.20 identifica esattamente i servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all'urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi.
Quindi, senza ombra di dubbio, la classe idonea ad identificare l’oggetto dell’appalto di cui è causa è la 74.20, attinente esclusivamente ai servizi e giammai ai lavori.
Dunque, atteso che le trivellazioni e le perforazioni sono previste sia come lavori, sia come servizi, occorre individuare il confine tra le attività di perforazione che rientrano tra i lavori e quelle che rientrano tra i servizi, in particolare di progettazione e analisi.
Nel ricorso si è già accennata ed evidenziata la differenza tra le attività di indagine geognostica, eseguita tramite trivellazione del sottosuolo a piccoli diametri, finalizzate alla progettazione di un’opera, da una parte; e le attività di indagini geognostica, eseguita tramite trivellazione del sottosuolo a grossi diametri, successive alla progettazione, che costituiscono trasformazione della materia e quindi modificazione permanente della realtà fisica, dall’altra.
Con queste ultime ci si riferisce ad esempio alle perforazioni di grosso diametro (da 400 mm. a 1000 mm.) eseguite con macchine speciali per realizzare pali in calcestruzzo armato perforati in sottosuolo (fondazioni speciali) che non rientrano nell’uso comune dell’attività di perforazione geognostica a piccoli diametri (80-145 mm.) eseguita con trivelle normali di dimensioni e potenze nettamente inferiori alle macchine speciali che vengono utilizzate per realizzare prevalentemente perforazioni per costruzioni ad uso edile (pali di fondazione di grosso diametro).
La perforazione di grosso diametro per uso edile è anch’essa, latu sensu, una indagine geognostica, poiché si verifica macroscopicamente ciò che si era osservato microscopicamente con il carotaggio a piccolo diametro durante la normale perforazione geognostica; ma è una indagine geognostica speciale (infatti non sempre le fondazioni vengono realizzate su pali in sottosuolo ma solo ove i terreni molli in superficie non lo consentono) realizzata con mezzi speciali poiché viene realizzata in fase esecutiva dei lavori, successivamente alla fase progettuale ove siano previsti pali di fondazione e con mezzi speciali non comuni nel settore delle trivellazioni ad uso geognostico.
Anche il peso, oltre che la potenza, dei mezzi edili speciali per la perforazione è notevolmente superiore al peso dei mezzi comunemente usati per la geognostica progettuale, trovandosi generalmente in un rapporto da 10 ad 1.
Per tale motivazione solo la categoria delle perforazioni speciali, nel senso ora descritto, rientra nella classe 45.12, che comprende tre codici CPV, e non comprende, come visto, le prospezioni geofisiche, geologiche e sismiche, le attività in materia di architettura e di ingegneria e la gestione di progetti di costruzione, che rientrano invece nelle classi CPV 71.30 e/o 74.20 (cod. CPC 867).
Queste ultime, invece, riguardano segnatamente le attività di trivellazione di sondaggio finalizzate alla conoscenza dei luoghi (delle stratificazioni rocciose ecc.), necessarie alla successiva progettazione dei lavori, che verranno affidati con separata gara e non con la contestuale, che riguarda servizi ad essi prodromici.
Tali attività di trivellazione sono previste nella categoria 12 dell’allegato II A al codice appalti (servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, anche integrata; servizi attinenti all’urbanistica e alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica e analisi) e rientrano nelle categorie identificate dai codici CPV seguenti ed i seguenti importi:
71 33 10 00-7 Servizi tecnici di trivellazione con fanghi…………………………………€ 250.157,00
71 35 11 00-4 Servizi di preparazione e analisi di prove di carotaggio ……………….€ 76.537,00

ECC ECC. e questo è un passaggio. Poi un'altro passaggio fondamentale sull'incostituzionalità dell'aart. 59 è quest'altro:


I provvedimenti impugnati sono altresì illegittimi laddove richiedono l’autorizzazione di cui all’articolo 59 del d.P.R. 380/2001, riproduttivo (ma in modo parzialmente modificativo) dell’articolo 20 della l. 1086/1971.
L’art. 59 TUED stabilisce infatti: “Il Ministro per le infrastrutture e i trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, può autorizzare con proprio decreto, ai sensi del presente capo, altri laboratori ad effettuare prove su materiali da costruzione, comprese quelle geotecniche su terreni e rocce.”
Tale norma riproduce, come detto, l’articolo 20 della l. 1086/71, la quale tuttavia disponeva (rectius: dispone, data la natura compilativa del TUED): “Il Ministro per i lavori pubblici, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici, può autorizzare con proprio decreto altri laboratori ad effettuare prove sui materiali da costruzione, ai sensi della presente legge”
Il d.P.R. 380/2001 è un testo unico meramente compilativo. La legge delega sulla cui base esso fu emanato (l. 50/99, art. 7, co. 2, lett. D) poneva il seguente criterio: “Al riordino delle norme di cui al comma 1 si procede entro il 31 dicembre 2001 mediante l'emanazione di testi unici riguardanti materie e settori omogenei, comprendenti, in un unico contesto e con le opportune evidenziazioni, le disposizioni legislative e regolamentari. Fino alla data di entrata in vigore di una legge generale sull'attività normativa, nella redazione dei testi unici, emanati ai sensi del comma 4, il Governo si attiene ai seguenti criteri e princìpi direttivi: … d) coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo”
L’art. 59 comma 2 del DPR 380/2001 dunque ha esteso il potere ministeriale di dare tale autorizzazione anche alle prove geotecniche su terreni e rocce, pur se la fonte legislativa raccolta in seno al Testo Unico Edilizia ed ivi indicata (art. 20, legge 1086/1971) non contemplava tale estensione, limitando l’oggetto dell’autorizzazione ai laboratori effettuanti prove sui materiali da costruzione.
L’estensione alle prove geotecniche su terreni e rocce era però prevista dall’articolo 8, comma 6, del d.P.R. 246/1993, secondo cui “Restano ferme le competenze del Ministero dei lavori pubblici e del Consiglio superiore dei lavori pubblici per l'applicazione dell'art. 20 della legge 5 novembre 1971, n. 1086. L'autorizzazione prevista da detto articolo riguarderà altresì le prove
geotecniche sui terreni e sulle rocce.”
Sulla base di tale ultima norma fu emanata la circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 16.12.99 n. 349/STC (“Decreto del Presidente della Repubblica n. 246 del 21 aprile 1993, art. 8 comma 6 – Concessione ai laboratori per lo svolgimento delle prove geotecniche sui terreni e sulle rocce ed il rilascio dei relativi certificati ufficiali”, pubblicata sulla GURI, serie generale n. 69 del 23.3.2000).
Sia il d.P.R. 246/1993 che la circolare n. 349/STC del 1999 sono stati annullati dal TAR Lazio, Roma, III sezione, sentenza 1422/2008, mai appellata. Tale sentenza ha stabilito il principio per cui non si può introdurre con norma di regolamento (art. 8, comma 6, DPR 246/1993) e tanto meno con norma contenuta in una Circolare, una limitazione dell’esercizio dell’attività economica privata che ai sensi dell’art. 41 Cost. è libera e che può essere compressa solo con legge (e non con fonte di rango sublegislativo).
Inoltre, “quanto all’art. 8, comma 6, del DPR n. 246/93 (Regolamento di attuazione della direttiva 89/106/CEE), che estende alle prove geotecniche il regime previsto dalla legge n. 1086/71 per i laboratori “non ufficiali” autorizzati allo svolgimento di prove su materiali da costruzione, si tratta appunto di una norma regolamentare, che in quanto tale non può fondare, in violazione del principio della riserva di legge, la materia controversa. E quindi l’articolo suddetto (come dedotto dall’istante nel secondo motivo d’impugnativa) è esso stesso illegittimo sia perché, estendendo il regime di cui all’art. 20 della legge n. 1086/71 alle prove geotecniche, ha esorbitato dalla propria finalità di mero recepimento della direttiva 89/106/CEE (che riguarda infatti i prodotti o materiali impiegati nelle costruzioni e non menziona le prove geotecniche), sia perché ha disciplinato ex novo una materia coperta, per i motivi già esposti, da riserva di legge.”
Trattandosi di atti a contenuto normativo, generale e inscindibile, gli effetti del giudicato di annullamento si producono erga omnes (cfr. ex multis: Consiglio di Stato, VI, 9 marzo 2011, n. 1469; TAR Campania, Napoli, 11 novembre 2011, n. 5294).
Il TAR Lazio non si espresse sull’articolo 59 TUED perché il ricorso fu introitato precedentemente all’entrata in vigore del TUED stesso (r.g. 8441/2000), e l’articolo 59 non poteva essere impugnato in quella sede.
Oggi, il punto 6.2.2. delle norme tecniche allegate al D.M. 14.1.2008 stabilisce che “Le indagini e le prove devono essere eseguite e certificate dai laboratori di cui all’art.59 del DPR 6.6.2001, n.380. I laboratori su indicati fanno parte dell’elenco depositato presso il Servizio Tecnico Centrale del Ministero delle Infrastrutture”.
Tale disposto non può essere interpretato nel senso di imporre che tutte le prove geotecniche su terreni e rocce debbano essere eseguite da soggetti muniti di autorizzazione ministeriale, per le medesime ragioni che portarono all’annullamento del d.p.r. 246/93 e della circolare del 1999.
Infatti esso incontra i limiti posti dalla norma primaria di riferimento, che resta l’articolo 20 della legge 1086/71.
Le uniche prove che possono essere limitate ai soggetti autorizzati dal Ministero sono quindi quelle eseguite su materiali che vengono fabbricati ed impiegati nelle costruzioni, e non su terreni e rocce del suolo e sottosuolo naturale.
Ad ogni buon fine, si impugna in questa sede il punto 6.2.2 dell’allegato “norme tecniche” al d.m. 14.1.2008 nella misura in cui esso possa interpretarsi nel senso di escludere dall’attività di indagine geognostica su terreni e rocce i soggetti non muniti di autorizzazione ministeriale di cui all’articolo 59 TUED.
Tale interpretazione, riproducendo una disciplina regolamentare annullata da un giudicato amministrativo, è violativa di quest’ultimo e pone dunque una norma secondaria sostanzialmente nulla, ai sensi dell’articolo 21septies della l. 241/1990 (Consiglio di Stato, VI, 5 luglio 2011, n. 4037: “Per ravvisare il vizio di violazione o elusione del giudicato non è sufficiente che la nuova attività posta in essere dall'amministrazione dopo la formazione del giudicato alteri l'assetto degli interessi definito dalla pronuncia passata in giudicato, essendo necessario che l'amministrazione eserciti nuovamente la medesima potestà pubblica, già illegittimamente esercitata, in contrasto con il puntuale contenuto precettivo del giudicato amministrativo, oppure cerchi di realizzare il medesimo risultato con un'azione connotata da un manifesto sviamento di potere, mediante l'esercizio di una potestà pubblica formalmente diversa in palese carenza dei presupposti che lo giustificano.”)
Il punto 6.2.2 menzionato inoltre è privo di copertura normativa primaria, ed è illegittimamente lesivo della libertà di impresa e di concorrenza.
In sostanza, quindi, non può essere richiesta l’autorizzazione di cui all’articolo 59 TUED, perché tale previsione restringe ingiustificatamente la platea dei partecipanti alla gara, in violazione (ancora una volta) dei principi di massima partecipazione e di concorrenza.
Ne consegue, in definitiva, l’illegittimità della lex specialis di gara nella misura in cui richiede ai partecipanti l’autorizzazione di cui all’articolo 59 del TUED.